现代公司是随着市场经济发展，社会分工高度发达后的产物，是不同主体财产和智力相结合的一种组织形式。从法学角度来看，“公司治理”的宗旨是重构现代公众公司的权力分配与行使关系，尤其是调整关于消极股东与作为公司控制者的董事会之间的权力分配与行使关系。其中，完善的董事治理制度是公司治理的核心所在。

　　董事是公司治理结构中的控制者，根据权责对等原则，享有公司的决策权必定要承担相应的义务及违反义务的责任。然而在现实中，存在一些并非公司董事，但却能够惯常性地通过指示董事而控制公司的决策权的“影子董事”，从而规避法律对公司董事设立的义务和责任。发源于英美国家的“影子董事”法律条款，就是对这类人加以约束，规范了“影子董事”的民事行为及责任。随着我国金融市场复杂化，借鉴台湾地区的公司法修订，适时引入影子董事制度乃大势所趋。

　　“影子董事”（shadow director）的概念源于英国《公司法》，从其出现至今已有近百年的历史。自1917年以来，英国《公司法》中董事的定义就开始从形式主义扩大为实质主义。英国最新的2006年的《公司法》对影子董事下了标准的定义——董事包括“处在董事位置上的任何人，不管其称呼如何”，而“影子董事”被定义为这样一个身份，“公司董事习惯于根据其指导或指示而行事的人”。

　　根据英国法律的规定及有关判例，认定影子董事主要具备以下几个条件：

　　首先，影子董事必须不是公司的法定董事或事实上的董事，并且公司里存在法律上或事实上的董事。其次，公司的董事依照影子董事的指示做出行为，影子董事能够对公司董事的决策产生影响，进而通过间接的方式操控公司运作。此时，除了影子董事的积极作为之外，公司董事会应处于一种消极状态，依照ReHydrodam案中Millet法官的观点，“董事会自身不做出任何判断，只是按照他人的指挥而行动”，整个董事会基本上放弃了自主决策的义务，选择听从第三人的指示，从而使影子董事控制了公司行为。第三，影子董事对公司施加影响，公司董事依照其指示行为已成为一种习惯，这就要求影子董事对公司产生的影响并非短暂的或一次性的，其影响并非体现在一次商业决策中。换言之，影子董事是一种状态而非一次法律行为。

　　当然，影子董事也存在一定豁免情况。根据英国2006年《公司法》第251条第2款的规定，一个人并非仅因董事根据其以专业身份出具的建议行事而被视为影子董事。在公司运作过程中，一些专业人员根据其专业职位为公司提供意见，常常会成为董事会决策的依据，目前较为普遍存在于法律、会计及咨询行业。在这种情况下，专业人士的辅助意见虽然会引导董事会做出决策，但是不应认定其为公司的影子董事。但若专业人士逾越了职业建议范围，事实上控制着公司事务也可能被认定为影子董事。其次，根据英国《公司法》第251条第3款的规定，在下列情形中，法人并非仅因为子公司的董事习惯于根据其指导或指示行事而视为任何子公司的影子董事——（1）董事的一般义务；（2）要求成员批准的交易；（3）与系董事的单个成员的合同。母公司对子公司部分事务的控制是基于股东的权益，因此不能够轻易地被认定为公司的影子董事进而承担董事的义务与责任。

　　股东，是公司资本的出资人，也是公司的所有权人。首先，他们存在的法律基础不尽相同，股东基于对公司的所有权而负有相应的权利和义务，影子董事概念是英国法比照董事的义务与责任设立的概念，董事权责的法律基础关系在学界有多重理论，可以是信托关系、代理关系等。其次，从表现形式上看，股东和影子董事都对公司有一定的控制力。股东可以通过其在股东会中的表决权将自己的意志传达给公司，一些大股东甚至可以通向董事会等经营管理人员发出指示控制公司的决策。而影子董事对公司的影响力是通过影响董事会决策而产生的，其影响力可以源于多种因素，自身专业知识的影响，或是通过股东的身份施压，甚至是透过贿赂、裙带关系等非正常手段控制董事会，因此是否是公司的股东并不影响影子董事的认定。综上所述，股东与影子董事是截然不同的两个概念，并且在身份认定上各自具有独立性，互不影响。

　　影子董事与董事是貌合神离的两个概念，其名字中有“董事”二字是法律规定其在责任与义务的承担方面是按照公司董事的责任义务规定的。英国法中对董事的认定采取事实主义，“董事”概念包含了法定董事、事实上的董事和影子董事，但是在形式主义认定的我国和台湾地区，采取的是狭义的“董事”概念，仅指法定董事。

　　所谓法定董事，是指依据公司法、有关公司章程规定的条件和程序任命的公司董事。由于法定董事是按照合法的程序产生的，因此他的权责也受到法律的保护，法定董事代表公司产生的决策、管理、执行行为对公司具有约束力。所谓事实上的董事，是指那些没有经过有效任命或根本没有被任命而仍然以公司董事身份从事公司管理活动和执行公司业务活动的人。影子董事和事实上的董事是最易被混淆的两个概念。在1994年英国的ReHydrodam案中，Millet法官进行了比较分析。首先，事实上的董事没有经过公司的正式任命；其次，事实上的董事具体参与了公司事务的管理和公司业务的执行，他们履行的职责同法定董事履行的职责完全相同；第三，公司对外宣称此人是公司的董事，此人也愿意以公司董事的身份对外行为。相比而言，影子董事并非直接指挥公司，而是指挥公司的董事会从而间接影响公司决策，此乃“影子”一词的内涵。形象地说，事实上的董事只涉及其与公司之间管理与被管理的关系，而影子董事需要三方关系，影子董事、公司董事（包括法定董事和事实上的董事）和公司。

　　现代公司中“董事”概念的出现是公司所有权和控制权分离的产物，公司控制权的产生根源是股东的利益冲突。在现代公司的法人治理结构中，公司事务基本上是由公司董事会进行自我持续的控制、管理和运作。董事的法律功能是管理公司，根据公司规模的大小和股份的分配，董事所承担的功能从简单地听从公司支配股东的命令、中间经过他们实际上自己采取和实施战略决议、再到监督公司的高级雇员执行管理任务之间变化。本文所讨论的影子董事制度的基础，是为了不同利益主体之间关系的相互制衡，实现所有权和控制权相分离的现代公司治理结构中掌握控制权的董事制度。

　　尽管影子董事在名义上并非公司的董事，但是在事实上却能够通过间接的手段对公司的决策和事务执行产生很大的影响。由于权责相适应，公司的董事在掌握公司的控制权的同时必然要承担相应的义务和责任。因此，为了保护公司、债权人、股东等各方利益主体的权益，防止他人规避董事责任，在法律中特别规定了影子董事应与董事一样对公司负起同样的责任和义务，以实现对幕后操纵者掌权却免责的现象做出相应的制衡。

　　综上所述，影子董事制度是指第三人一经确认为影子董事，即须承担董事的责任和义务。通过对影子董事的问责制度对其权力进行约束和制衡，以达到警示的作用，并有效防范通过对公司决策的影响力和控制力损害股东、债权人或其他利益相关者的权益并借其非董事身份逃脱责任的承担的现象。下面本文将比照公司董事具体分析影子董事所承担的董事义务与责任的内容。

　　影子董事虽并非法律规定，经过严格程序产生的董事，并且也不直接参与公司运作决策的制定，但是根据具备实质董事权力的特点，公司董事作为为他人利益而拥有权力、行使权力的人，在履行职责时必须符合特定的标准。在现代英美公司法中，董事的民事义务主要有三种类型：忠实义务、注意义务和公司制定法所规定的特定义务。

　　所谓忠实义务，是董事作为公司财产的管理人所承担的不追求自己个人利益的义务。现代英美公司法中，普遍观点认为董事与公司之间的基础关系是一种信托关系，在董事获得了支配公司财产权利的同时，就必须同时承担全心全意为公司服务，不利用董事身份和职权谋求个人私利，以公司利益最大化作为行动指南的忠实义务。忠实义务可以具体表现为以下几方面：董事不得借其身份获益，即使是善意获益也应当尽说明义务；董事的竞业禁止义务；不得进行自我交易等，本质上使受信托财产与自身财产相分离，避免以权谋私的行为。所谓注意义务，是指董事的行为方式必须是他合理地相信为了公司的最佳利益并尽普通谨慎之人在类似的地位和情况下所应有的合理注意。

　　董事作为公司的受信托人承担前述民事义务，如果董事违反了这些义务就应当承担相应的法律责任。

　　作为受信托人，董事承担的最主要的责任为对公司的责任。首先，董事违反忠实义务，譬如从事欺诈行为对公司造成的损失应承担赔偿责任；因董事身份而善意取得的利润应负有返还责任；因受贿或取得秘密利润应承担说明责任等。其次，董事违反了注意义务也需要承担相应的责任，譬如没有尽到对公司合理的注意程度应对公司遭受的损失承担赔偿责任等。第三，董事违反了公司章程或制定法规定的义务如违法购买公司股票、违反章程分红付息等都要承担相应的责任。

　　另外，董事在执行公司事务时，致使股东与债权人等公司外第三人损失，应当向第三人承担法律责任。当代许多国家和地区的公司法中都规定了该种责任，如日本《商法典》第二百六十六条。在实践中主要表现为以下三方面。首先，董事需要承担责任的对象是股东，股东并不直接参与公司管理，在董事与股东利益不一致时会发生滥用权力侵害股东权益的情形，影子董事尤甚。其次，对公司债权人的保护已经日益得到国际社会的重视，他们难以参与到公司的管理与决策中，存在大量的信息不对称，由于董事的疏忽或重大过失，甚至是故意对债权人权益造成的损失，理应承担相应的责任。第三，董事在管理事务中由于自身原因对社会公众产生的损失也应承担责任。

　　在我国现存法律中，并未出现“影子董事”的概念，更遑论实质上有关影子董事的义务与责任的规章制度。在我国法律中与影子董事制度目的较为相似的法律制度主要就是《公司法》对股东滥用其有限责任的“刺破公司面纱”制度，及分散于《公司法》、《证券法》及各类与公司相关的规章制度中限制控股股东和实际控制人权力，规范其义务及责任的有关规章制度。

　　“刺破公司面纱”制度最初设立时是为了应对在兴建公司热潮中不断出现的“空壳公司”或“皮包公司”现象，是在特殊情况下对公司法人独立人格的否定。然而该制度在我国仅仅只有公司法上的一个原则性条款，并未做出具体而细致的规定，更是从未在实践中提及该制度的适用标准和条件，并且缺少与之相配套的法律法规，导致其在实践运用中可操作性并不强。

　　恰恰相反，在我国法律中对公司控股股东和实际控制人的制约条款却分布在各类法律规章中。在《公司法》中，约束了公司控股股东和实际控制人的担保披露和关联交易。另外，《证券法》中主要对公司控股股东和实际控制人的信息披露做出了规定。此外不同政府部门发布的法规、规章中也有各种相关规定。缺乏系统性的法律基础，使其在法律体系上并不完善，在日新月异的社会市场变革中会产生无法应对各类新生事物所产生的突发状况的风险。

　　“刺破公司面纱”在我国《公司法》中，具体表现为第二十条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的，应当对公司债务承担连带责任。” 公司人格独立和股东有限责任被誉为现代公司法人制度的基石。然而股东在自身利益最大化的驱动下，公司的独立人格也成了其逃避债务的挡箭牌，“刺破公司面纱”制度应运而生。刺破公司面纱制度作为某些特定法律关系中维护债权人利益和社会公共利益的保护方式，弥补了公司法人人格独立制度的固有缺陷，有效地完善和发展了法人制度，使法律从形式公平走向实质公平。

　　在客体方面，刺破公司面纱制度主要针对公司的股东，规制其滥用公司独立人格和股东有限责任损害债权人或其他利益相关者的利益的行为，而影子董事制度主要针对公司的影子董事，其身份可以是公司的股东，也可以不是。从时间节点来看，刺破公司面纱制度是一种事后的责任追究；而影子董事制度是一种事前的控制，当身份被确认为影子董事之后即应当承担董事的义务与责任，该制度的意义在于在事前就对其产生约束力。从制度基础上看，刺破公司面纱制度主要建立在公司法人人格独立和股东有限责任的基础上，影子董事制度则是建立在公司治理结构中董事权利义务上。因此，绝大多数情况下二者不存在重复之虞。

　　表面上看，影子董事与实际控制人的概念十分相似。《公司法》第二百一十七条规定“实际控制人，是指虽不是公司的股东，但通过投资关系、协议或者其他安排，能够实际支配公司行为的人”。除定义之外，我国《公司法》中与实际控制人相关的规定并不多，主要限制了关联交易。在《上市公司收购管理办法》中大量对实际控制人权利和义务进行规定。我国与实际控制人相关的规则集中于上市公司，具体的规定较为零散。

　　二者也存在一定差异：首先，在制度背景上，实际控制人是源于我国股东会中心主义的制度，我国公司的现状是股东权力较大，董事会服从于股东会的领导。而影子董事源于英美国家，其公司的所有权和控制权分离程度较高，董事会拥有大量排他性的权力甚至可以对抗股东权，二者存在基础不同。我国仍处于从股东会中心主义向董事会中心主义转变的过渡阶段，因此实际控制人制度更像是一个处于过渡阶段的权宜之策，以达到在过渡时期对剥离了股东权力的非股东一定程度的限制。其次，实际控制人对公司的影响与控股股东相并列，而影子董事则是通过指引董事会决策而对公司产生影响。第三，实际控制人在主体资格上明确要求不能够是公司的股东，而对于影子董事而言则并没有过多的要求。第四，影子董事与实际控制人并非互斥的概念，二者存在重叠的可能性。随着公司法人治理结构所有权与控制权愈加分离，实际控制人与影子董事身份所产生的重叠部分也就越大。

　　综上所述，影子董事制度与刺破公司面纱制度、实际控制人制度之间存在较大的差异，在我国现存法律体系下，可以作为一个补充甚至是替代品引入进而完善我国公司治理法律法规。

　　首先，我国现有的“刺破公司面纱”制度和对控股股东、实际控制人的约束性法律制度所约束的客体并不能够完全覆盖经济社会中可能存在的公司控制权人，其所规定的责任与义务也不能够完善地通过相互补充有效地对公司权力结构进行制衡。“刺破公司面纱”制度所约束的对象是公司股东滥用股东有限责任的行为，而对于控股股东和实际控制人则通过较为零散的法律规章进行约束。在法律的衔接上，对于能够对公司决策做出影响的非控股股东而言并不适用，该空白在市场中产生了钻法律漏洞的机会。影子董事制度的引入可以在一定程度上对该法律空白进行弥补，对于非控股股东而言，当他们并非公司董事却能够通过间接手段对公司决策产生影响，可以通过影子董事制度对其进行有效的制约。对于公司实际控制人而言，当他们通过影响董事会决策来操纵公司之时，可以通过适用影子董事制度规范其义务。

　　与刺破公司面纱制度作为一种事后追究的规则相比较，影子董事制度是一种标准化的事先规制方式，更加契合我国证券市场的行政监管和自律监管体制。由于我国公司法中已把董事的义务和责任制度成文化，影子董事制度可以很好地与我国现有公司法制度衔接，无需大量的条文即可形成完善的保护体系。

　　公司法人人格独立是现代公司理论的基石，刺破公司面纱制度作为公司法人人格独立的例外在运用时需要十分谨慎。我国的刺破公司面纱制度仅有《公司法》第二十条一个法律依据，该条款的内容原则化，缺乏实际操作性的特点导致在实践中给予法官过大的自由裁量权。因此法官大量地运用“刺破公司面纱”制度会动摇现代公司法人人格独立的基石，然而在实践中运用该制度谨小慎微，会使其几乎成为一纸空谈。对于不存在衡平法的我国而言，“刺破公司面纱”制度必然在运用上会受到很大的限制。因此引入影子董事制度，强化承担信义义务的董事制度，不仅可以坚定公司人格独立的基石不动摇，又能够有效地借董事受信托人的身份约束滥用控制权的股东的行为，可谓两全其美。

　　根据现代公司权力机关构造论，一个能够有效运转的公司应当是各方权力相互制衡的结构。现代公司弱化了“股东大会中心主义”，强化了“董事会中心主义”，股东和董事构成了一个高效率运转的现代公司的相互制衡的结构。把现存缺乏体系性的实际控制人制度转向构建一个类似于董事权利义务的影子董事制度，使得公司的权力构造系统更加完善和体系化，对于公司法及相关法律和解释的逻辑条理而言则大有裨益。引入影子董事制度，在事前，通过法定的董事义务对公司的控制者形成有效的约束和制衡；在事后，通过法定的董事责任承担制度能够井然有序地对滥用其权力之人进行问责。在我国的公司法中能够条理分明地形成现代公司权力构造及与相应的责任义务体系，无论对于有效地规制社会经济体系中各色各样的法人贸易现象，还是对于公司理论、公司法结构的长远发展而言都打造了一个良好的基础。

　　经济全球化是目前商业模式发展的大势所趋，跨国公司、外商投资公司、合资公司等各色各样的国际化公司层出不穷。影子董事制度在近些年逐步移植大陆法系国家。在全球化背景下，若我国法律不及时引入影子董事制度，可能给予部分人机会跨境、跨地区设立公司，以逃避法律上对影子董事的约束，在幕后操纵公司损害他人的利益。近年来，内地企业通过在香港设立影子公司的方式虚亏避税的现象屡见不鲜。因此，为了更好地在国际化浪潮中平衡公司内外各方利益，防止借国际合作中的法律空白扰乱公司管理秩序，影子董事制度的引入势在必行。

　　2009年，深圳航空实际控制人李泽源由于涉嫌经济类犯罪被调查。李泽源之子李默乃深圳航空的挂名董事长，其父李泽源借助对李默的影响而控制深圳航空的董事会决策。在本案中，广发行意欲通过公开拍卖出售所持的深圳航空股权。李泽源为竞拍而成立了汇润公司，在完全不符合竞拍要求的情况下与另一亿阳公司拍下了该股权，并且两家公司没有按时付款即得到了控股权，深圳航空甚至帮助汇润公司和亿阳公司办理“提前过户申请”，最终在未取得对应款项之时成功办理了过户手续。

　　从民事角度来看，李泽源并非深圳航空的股东、董事或其他管理人员，其子李默作为董事长实则是一个听从父命的傀儡。李泽源完全符合影子董事的定义，通过对董事会的影响，促成深圳航空主动完成了股东广发行与汇润公司和亿阳公司的股权交易。亿阳公司并非李泽源名下的公司，从表面上看二者毫无关联。若想要根据《公司法》中实际控制人制度对其进行规制，则需要证明李泽源与亿阳公司的实际联系，在取证程序中存在一定困难。作为深圳航空的影子董事，李泽源与亿阳公司进行的股权交易可以被认定为违反了董事的忠实义务，从而理应对公司——深圳航空承担相应的损害赔偿责任。由此可见，我国现行的公司法中，由于实际控制人制度缺乏完善的理论体系，在实践中往往会遇到未能完全覆盖可能发生的事件的可能性，此时影子董事制度以其完善的体系性凸显其优势。

　　五、影子董事制度对资产管理公司业务的启示

　　随着我国台湾地区把影子董事制度纳入公司法，相信我国法学界也开始慎重考虑影子董事制度在我国的适用性，若该制度顺利引入我国公司法，对于资产管理公司的商业化业务同样会产生一定的影响。

　　我国的资产管理公司的诞生源于政策使命，处理四大国有商业银行的不良信贷资产。到2006年时，绝大部分的不良资产已基本处置完毕，因此四大资产管理公司开始了商业化转型之路。通过搭建商业化的经营平台，资产管理公司下属信托、证券、银行、保险等公司，结合分布在全国各地的办事处网络，通过收购债权、债转股等多种金融手段提升资产价值，获取利益。

　　在资产管理公司商业化业务的运作过程中，无论是增信、资产管理还是不良债权收购等商业模式，资产管理公司在法律关系中可以成为债权人、股东、增信人、委托贷款人等多种身份。由于金融行业是高风险运作，资产管理公司需要处理大量的债权，为了保证可以顺利回笼资金，我们往往在合同中特别作出控制交易对手的资金监管、股东会决策等约定，以降低我方的风险。从“影子董事”制度的角度考虑，资产管理公司的该行为很容易构成某个交易对手的影子董事的身份，进而承担董事的责任与义务。在过去，资产管理公司无需对实际控制人的责任和义务方面多做考虑。若影子董事制度入法，一旦构成影子董事的身份，则会出现交易对手的其它关联方为了主张权益对我方依照董事的义务和责任提出过多的要求，从而对我方的业务开展产生一定的束缚。

　　如何避免“影子董事”的身份带来的影响，资产管理公司应在商业化业务合同中对己方的权力条款稍加谨慎。权力越大，势必会产生更大的义务。首先，为了避免成为委贷债务人等交易对手的影子董事，资产管理公司应在签订合同时通过列举的方式明确对相对方的某个具体事项享有决策权，而非一概而论，避免直接控制对方的股东会或董事会，取得过大的控制权。在合同中详尽地约定对己方密切关注的领域享有决策权，并立足于保护己方权益的基础上，从根本上杜绝被认定为影子董事的可能性。其次，通过派员担任对方公司董事的行为控制其行为时尽量避免过多地影响不涉及己方利益的决策，由于我国法人不能担任公司董事，因此作为派出董事背后的决策者很容易被认定为影子董事，在对方公司董事会决策中“避嫌”也是避免承担义务的一种方法；第三，通过控制对方股权的方式获得决策权，我国如今仍处于股东会中心主义，通过控制的股权对公司决策产生影响是源于所有权的合法正当权力，在法律中不会遭人诟病。第四，由于资产管理可谓是一种“专业化”的业务，资产管理公司在影响对方公司决策时可以通过“专业顾问意见”的形式进行，由于影子董事在认定时专业人士的意见可以获得豁免，因此在业务中提升己方“专业性”的特色，以专业技能顾问的身份参与交易也不失为一种自我保护的方法。

　　随着金融行业的发展，各色各样的金融工具组合构成了金融市场纷繁复杂的现状，尽管在我国现行法律中仍未引进影子董事制度，但是反观台湾法律的修订，可知我国公司法中对于控制人的权力制约仍是一个亟待完善的课题。相信在不远的未来，影子董事制度或其他类似制度会被引进我国法律。我国金融行业在国际市场上呈鼎盛之势，相应的我国的法律法规也会逐步完善以适应发展迅猛的国内、国际市场，以达到商业和法律都与国际接轨的目的。资产管理公司在多种多样的商业化业务中一方面扩大自身权力、保护自身权益，另一方面避免承担由于过多的权力而带来的义务亦是需要谨慎考量的课题。影子董事制度对资产管理公司的启示仅仅是一个开始，适应不断发展的法律法规，在商业化业务中不断发展的同时也时刻警醒控制法律风险，这是一个永恒的课题。

　　综上所述，源于英美国家的影子董事制度已逐步推广到大陆法系国家，包括我国香港地区和台湾地区。然而我国现行的公司法中，相类似的制度有刺破公司面纱制度与实际控制人制度，并不能够完善地保护公司利益相关者的权益。本文通过以上各部分的论证，主要得出了以下结论：首先，确认了“影子董事”制度对于我国《公司法》及相关法律法规的完善具有很大的价值；其次，根据我国经济发展和法律法规现状，适时地引入“影子董事”制度具有很大的必要性；第三，我国资产管理公司在商业化转型过程中应谨慎设计交易模式，严加防范成为公司的“影子董事”，从而产生不必要的责任与义务，防范于未然。